Zmowa przetargowa jako podstawa odrzucenia oferty

Porozumienie, którego celem jest wywarcie wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli tzw. zmowa przetargowa, uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji.  Nie każdy rodzaj współpracy między wykonawcami jest traktowany jako zmowa przetargowa, jednakże stwierdzenie istnienia niedozwolonego porozumienia może mieć dla jego uczestników wiele negatywnych konsekwencji.

Granice dopuszczalności współpracy między wykonawcami

Co do zasady prawo zamówień publicznych dopuszcza korzystanie z doświadczenia innych podmiotów oraz wykazywanie się ich potencjałem w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym może dojść do sytuacji, że w tym samym postępowaniu biorą udział wykonawcy, którzy zamierzają powierzyć sobie wykonanie części zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie stoi na stanowisku, że tego typu współpraca nie może być automatycznie traktowana jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.

W jednym z wyroków wskazano, że:

skoro podmiot trzeci, który także składał ofertę, oświadczył, iż udostępni odwołującemu zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, o które to zamówienie również sama się ubiega, to takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku. Oceny przedstawionej nie zmienia okoliczność, że wykonawca udostępniający zasoby hipotetycznie mógł się spodziewać, że jego oferta zostanie odrzucona (por. wyrok KIO z 27 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1261/16).

W innej sprawie natomiast stwierdzono, że automatycznie nie można odrzucać ofert, jeżeli jeden wykonawca jest podwykonawcą i jednocześnie samodzielnie składa ofertę w tym samym postępowaniu zamówieniowym (por. wyrok KIO z 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1819/17).

Przyjmuje się również, że sam fakt korzystania z materiałów technicznych dotyczących oferowanych urządzeń nie jest wystarczający dla uznania, iż wykonawcy działali w zmowie, uwzględniając przy tym, że obaj wykonawcy pozostawali w kontakcie z producentem urządzeń (por. wyrok KIO z 05 maja 2016 r., sygn. akt KIO 590/16).

Z powyższego wynika, że nie każdego rodzaju współpraca między wykonawcami nosi znamiona zmowy przetargowej, która jest czynem nieuczciwej konkurencji i prowadzi do odrzucenia oferty.

Kiedy mamy do czynienia ze zmową przetargową?

Zmowa przetargowa jest jednym z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. To, czy doszło do zmowy, ocenia się według kryteriów przyjmowanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (uokik).

Zmowa przetargowa stanowi bowiem jeden z rodzajów porozumienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik.

Ustawa zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Porozumienie może polegać m.in. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 UZNK.

Prawo zamówień publicznych nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu.

Przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie (por. wyrok KIO z 31 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 867/10).

Co istotne, dla wykazania zawarcia porozumienia – zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Dla stwierdzenie zmowy przetargowej wystarczające są ustalenia pośrednie, np. analiza zachowań rynkowych przedsiębiorców.

Wykonawcy mogą bronić się poprzez wykazanie na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por. wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16).

Zmowa przetargowa jako przestępstwo

Stwierdzenie udziału w zmowie przetargowej ma skutki nie tylko dla toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz również w innych sferach, w tym w prawie ochrony konkurencji, na straży której stoi Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Jednocześnie działanie takie może wypełniać znamiona przestępstwa z art. 305 Kodeksu karnego, które podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.