Rażąco niska oferta w przetargu jako czyn nieuczciwej konkurencji

Przedsiębiorstwo kolejowe X, prowadzące prace modernizacyjne współfinansowane z funduszy unijnych, ogłosiło przetarg na dostawę elementów do budowy sieci trakcyjnej.

W postępowaniu przetargowym swoje oferty zgłosiło dwóch wykonawców – A i B.

Cena wskazana przez B była o 30 % niższa od ceny zaproponowanej przez A. Zdaniem wykonawcy A cena wskazana w ofercie B była rażąco niska. Zamawiający wezwał B do złożenia odpowiednich wyjaśnień w celu zbadania zarzutów A. Jednak po przeanalizowaniu wyjaśnień B uznał, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska.

W konsekwencji zamawiający X dokonał wyboru oferty B jako najkorzystniejszej.

W jaki sposób wykonawca A może w przedstawionej sytuacji zakwestionować wynik przetargu?

Odpowiedzi udziela:

Piotr R. Graczyk

Adwokat

p.graczyk@rgw.com.pl

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uregulowane jest przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę m.in. wtedy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że “cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać za cenę niższą niż cena rynkowa. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” (por. wyrok KIO z 4 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1441/13).

Ponieważ w opisanym stanie faktycznym Zamawiający X dokonał już wyboru oferty B jako najkorzystniejszej, wykonawca A – w przypadku uznania, że rzeczywiście spełnione są przesłanki rażąco niskiej ceny – jako podmiot legitymowany na podstawie art. 179 ust. 1 pzp mógłby wnieść odwołanie na czynność zamawiającego X w postaci wyboru oferty wykonawcy B oraz na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez B pomimo tego, że zawierała ona cenę rażąco niską.

Ponadto wskazać należy, że zamawiający jest na podstawie art. 7 ust. 1 pzp zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Niewątpliwie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można określić jako rynkową konfrontację towarów lub usług oferowanych przez przedsiębiorców, a zatem należy ją oceniać również pod kątem prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji.

Oferowanie rażąco niskiej ceny przez jednego z uczestników przetargu ma na celu zdobycie przewagi konkurencyjnej poprzez sztuczne obniżenie ceny względem rzeczywistej wartości rynkowej i może być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencjiokreślony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (“utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”). Jeśli nie są spełnione przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wskazane zachowanie winno być ocenione pod kątem klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Przedstawione powyżej zachowanie wykonawcy B może zostać ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji, dając podstawę do unieważnienia przetargu.

W odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej A mógłby zatem zarzucić zamawiającemu X naruszenie przepisów art. 90 ust. 3 pzp, jak również art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz wnieść o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórne dokonanie badań złożonych ofert i odrzucenie oferty złożonej przez firmę B.

Wskazać należy, że warunkiem wniesienia odwołania z powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jest jednak to, aby wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (tj. w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). W przeciwnym razie odwołanie może być wniesione tylko wobec określonych w art. 180 ust. 2 pzp czynności.