Dumping cenowy i manipulowanie ceną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wbrew pozorom nie ma pełnej swobody w kształtowaniu swojej oferty cenowej. Przy kalkulacji ceny, oprócz naturalnego dążenia do zaproponowania warunków cenowych dających szansę na wybór oferty jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów określonych w SIWZ, wykonawca musi uwzględniać również realia rynkowe i unikać sytuacji, które mogłyby ewentualnie zostać uznane za naruszające reguły uczciwej konkurencji.

Zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia jest odrębną przesłanką odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. Jednocześnie oferowanie cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu, czyli stosowanie tzw. cen dumpingowych, a także manipulacje poszczególnymi częściami składowymi ceny prowadzić może do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, stanowiącego również podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi przejaw utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i jest stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji.

Rażąco niska cena

W praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wykształcone zostały kryteria, według których ocenia się, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska.

Za cenę rażąco niską uważana jest:

cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. wyrok KIO z 17 października 2017 r., sygn. akt KIO 2084/17).

Istotne znaczenie ma ocena, czy w wyniku realizacji zamówienia wykonawca osiągnie jakikolwiek zysk, gdyż to wypracowanie zysku jest głównym celem prowadzenia działalności gospodarczej. Dążenie do pozyskania zamówienia publicznego mimo braku perspektywy osiągnięcia zysku poczytywane jest za dążenie do wyeliminowania konkurencji.

W przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Natomiast obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień powstaje, jeśli cena odbiega o więcej niż 30% od kalkulacji sporządzonej przez zamawiającego.

Skierowanie do wykonawcy wezwania do wyjaśnień tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny, które to domniemanie musi zostać obalone przez wykonawcę. W tym celu wykonawca powinien przedstawić wyczerpujące wyjaśnienia oraz ewentualne dowody. Złożenie wyjaśnień w sposób zbyt ogólny i lakoniczny, bez niezbędnej kalkulacji wskazującej na opłacalność i rynkowy charakter zaoferowanej ceny, prowadzi zwykle do wniosku, że domniemanie to nie zostało obalone i skutkuje odrzuceniem oferty.

Manipulowanie ceną

Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane manipulowanie ceną lub jej częściami składowymi w celu uzyskania lepszej punktacji w przetargu. Tytułem przykładu można podać działanie polegające na wskazaniu przez wykonawcę w kategorii podlegającej wyższej punktacji zaniżonej ceny (np. „1 grosz”) i przerzuceniu pozostałej części ceny do kategorii, która nie liczy się lub liczy się w mniejszym stopniu przy ostatecznej ocenie. Prowadzi to do sytuacji, w której cena całkowita jest wysoka, natomiast wykonawca otrzymuje wyższą ilość punktów z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej w jednej z kategorii.

W orzecznictwie wskazuje się, że:

ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób; że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną; czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców (por. wyrok KIO z 11 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1536/17).

O tym, że ocena polityki cenowej wykonawcy odgrywa szczególną rolę w postępowaniu przetargowym świadczy fakt, że za przejaw manipulacji cenowej uznawane jest nie tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty – w niegodziwym celu – wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar – odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (por. wyrok KIO z 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17).

W kontekście stosowanych kryteriów oceny w stosunku do oferowanych cen, które są co do zasady głównym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawcy powinni zachowywać szczególną rozwagę i ostrożność. Zaoferowanie towaru poniżej kosztów jego zakupu, czy to w odniesieniu do ceny łącznej czy też do poszczególnych części składowych ceny, jako że ma zawsze wpływ na wynik postępowania, będzie rozpatrywane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji może być przyczyną odrzucenia oferty danego wykonawcy.

Jednakże podkreślić należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta narusza wskazany przepis ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej.